FRANCESCO BILANCIA
Il controllo dei flussi di informazioni
48. Arendt, Verità e politica, cit., p. 44.
49. Ivi, pp. 47, 61. «Concettualmente, possiamo chiamare verità ciò che non poNNIK e il ruolo del diritto internazionale
mo cambiare» (ivi, p. 77).
5o. Ivi, pp. 59 s. di Alessandra Gianelli
51. Ivi, pp. 61 s. Scrive V. Sorrentino nell'Introduzione (p. all'edizione italiana ah
«una delle caratteristiche essenziali» del totalitarismo «è proprio l'inclinazione [...1
bricare la verità sostituendo, attraverso la menzogna sistematica, un vero e proprio mo
do fittizio a quello reale», in una gigantesca «operazione verità».
52. Ivi, p. 69.
53. Ibid. Assai interessante è, tra l'altro, la riflessione che la studiosa dedica al for4lQ.
mentale ruolo dell'università e della magistratura — insieme alla stampa — quali istituzio.
ni tradizionalmente indipendenti e come tali meno influenzabili dal potere, potenziali «ir1.
fugi della verità» e quindi essenzialmente pericolose per il potere (ivi, pp. 74 ss.).
54. L. Gallino, Introduzione a H. Marcuse, L'uomo a una dimensione (1964), Einaul
di, Torino 1999, p. 8.
55. Marcuse, L'uomo a una dimensione, cit., P. 19, che ascrive a questa categoria 41 Quale diritto internazionale
falsi bisogni «il bisogno di rilassarsi, di divertirsi, di comportarsi e di consumare in ac,, al tempo della globalizzazione?
cordo con gli annunci pubblicitari, di amare e di odiare ciò che altri amano e odiano».
56. Ivi, P. 63.
57. Esemplari sul punto sono le riflessioni che H. Arendt formula, oltre che nello È ormai luogo comune affermare che la globalizzazione ha messo in cri-
scritto citato, in Le origini del totalitarismo (1966), Edizioni di Compita, Milano 1996, in si, tra l'altro, anche le categorie tradizionali del diritto internazionale.
partic. pp. 423 ss. Sulle ragioni di tale crisi regna peraltro una certa confusione. Secondo
58. Habermas, Storia e critica dell'opinione pubblica, cit., P. 205. una prima argomentazione, tra i vari aspetti che non solo sfuggirebbero
59. Richiama l'immediata evidenza della libertà di manifestazione del pensiero per la alla disciplina di specifiche norme, ma si porrebbero completamente al
definizione della stessa forma di Stato democratica A. Pace, Problematica delle libertà co- di fuori del sistema giuridico internazionale, vi sarebbero oggi i flussi di
stituzionali Parte speciale, CEDAM, Padova 1992, in partic. pp. 386 ss., nonché 448 s., per informazioni, intesi come canali di comunicazione tra privati che si sot-
la ricostruzione costituzionale del diritto all'informazione. trarrebbero ad ogni controllo statale perché travalicano gli spazi entro
Go. Rinvio in proposito all'analisi critica formulata nel saggio di P. Marsocci, Poteri cui si esercita la sovranità territoriale. La critica rivolta ad un certo mo-
e pubblicità. Per una teoria giuridica della comunicazione istituzionale, CEDAM, Padova do di intendere il diritto internazionale che si intuisce dietro a questa os-
2002, in partic. pp. 88 ss. servazione si appunterebbe sulla pretesa a voler continuare a considera-
Gx. Habermas, Storia e critica dell'opinione pubblica, cit., p. 251. re gli Stati gli unici soggetti nella società internazionale, in una visione
formalistica contrastante con una realtà in cui i veri soggetti delle rela-
zioni globali sarebbero ormai altri. Si tratterebbe allora di prendere atto
della crisi della sovranità statuale, perché gli strumenti a disposizione
dello Stato per assicurarsi il controllo delle attività condotte sul proprio
territorio — presupposto della stessa ragion d'essere di tante norme in-
ternazionali — sarebbero spazialmente limitati e comunque tecnicamen-
te inadeguati.
Un'osservazione di segno opposto sottolinea invece come lo Stato
tenda ad appropriarsi di informazioni concernenti gli individui in ma-
niera sempre più penetrante e sulla base di giustificazioni, come tipica-
mente la sicurezza nazionale, quanto meno contestabili nei casi concre-
ti. Proprio la tecnica alla base delle comunicazioni contemporanee per-
metterebbe l'acquisizione di informazioni aventi ad oggetto i più dispa-
rati aspetti della vita di ogni individuo da parte di banche dati e, trami-
te queste, da parte di soggetti privati o pubblici. In una tale prospettiva,
18o 181
ALESSANDRA GIANELLI
IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
le norme internazionali, poste a tutela della sovranità dello Stato, non
fornirebbero alcuna protezione all'individuo né nei confronti dello Sta- Il punto che appare centrale non è allora tanto quello di considera-
to stesso, né nei confronti di altri privati. Da tutto ciò dovrebbe ricavar- re o meno gli Stati gli unici soggetti internazionali, ma piuttosto quello
si l'inadeguatezza del diritto internazionale come oggi ancora inteso a di capire il contenuto ed eventualmente i limiti delle norme internazio-
fornire strumenti giuridici efficaci di protezione della sfera privata. nali che possono essere invocate.
Queste diverse critiche inducono a formulare alcune brevi riflessio- Numerose norme internazionali si rivolgono allo Stato in quanto en-
ni sul ruolo, attuale e in prospettiva, che il diritto internazionale può ef- te che esercita la sovranità territoriale. Questa espressione indica il po-
fettivamente svolgere a tutela degli individui in uno scenario di cono- tere di gestire in maniera esclusiva e tendenzialmente senza restrizioni le
scenze e diffusione delle informazioni che è velocemente mutato negli funzioni di governo, nell'ambito della sfera spaziale in cui lo Stato riesce
ultimi anni. Per far ciò è necessario soffermarsi su alcune osservazioni in concreto ad essere effettivamente indipendente. Nel diritto interna-
preliminari. zionale della prima metà del xx secolo, lo Stato esercita la sua potestà di
Le opinioni sinteticamente evocate colgono certamente una grande governo senza incontrare se non limitatissime prescrizioni in proposito
verità nel sottintendere che il diritto internazionale, almeno come inte- nelle norme internazionali. La forma di Stato e di governo, il rapporto
so tradizionalmente nella dottrina italiana, non regolamenta rapporti in- tra autorità e cittadini, sono anzi questioni ritenute eminentemente di
terindividuali. La disciplina di questo tipo di rapporti è propria del di- dominio riservato, sfera completamente sottratta all'emprise del diritto
ritto statale. Il diritto internazionale ha ad oggetto qualcosa di diverso: internazionale. Per i fini di questo sistema di diritto, i cittadini vengono
le relazioni tra enti definiti dal grado di indipendenza che essi raggiun- addirittura considerati parti, beni dello Stato, ed il rapporto che inter-
gono con altri enti ugualmente individuati. E diritto internazionale è al- corre tra questo e quelli è talvolta definito in dottrina come sudditanza
lora il sistema di relazioni tra soggetti superiorem non recognoscentes, che In una tale prospettiva, il diritto internazionale non pone limiti al-
non derivano la propria autorità né sono sottoposti al controllo di alcun lo Stato nel trattamento dei propri cittadini, che possono quindi essere,
altro ente: soggetti certo molto diversi dagli individui che costituiscono tra l'altro, oggetto delle più penetranti forme di controllo e di osserva-
la società statale'. zione. Si trovano in una situazione migliore gli stranieri che, proprio
In linea di principio, non c'è però alcuna preclusione nel diritto in- perché "pertinenze" di altro Stato, sono invece oggetto di norme che
ternazionale a considerare soggetti enti diversi dagli Stati e non collegati impongono un certo trattamento da parte degli Stati ospiti, ed il cui ri-
all'esercizio di sovranità su un territorio, se dotati di caratteri tali da assi- spetto può essere richiesto dallo Stato di nazionalità attraverso la pro-
curare loro quell'indipendenza. Questo parametro è stato, ad esempio, tezione diplomatica.
applicato alla Santa Sede, dotata di un territorio simbolico, e discusso non Questa stessa concezione porta a tutelare in maniera assoluta l'ac-
solo in relazione a vari tipi di organizzazioni internazionali ma ad una va- quisizione di notizie da parte di uno Stato straniero sul territorio di al-
rietà di altri enti, dai governi in esilio alle imprese multinazionali, che han- tro Stato, acquisizione che, riguardi essa lo Stato o i suoi cittadini, viene
no in comune la mancanza completa di un territorio. In concreto, il ca- considerata una forma non autorizzata di potere di governo e quindi una
rattere dell'indipendenza — che non si ritrova nemmeno in alcuni Stati che violazione della sovranità dello Stato territoriale.
pure un territorio hanno (gli Stati fantoccio, gli Stati membri di una fe- Di questi due distinti profili, il diritto internazionale contemporaneo
derazione) — si rinviene assai difficilmente in enti non statali. Questo per- ha modificato in maniera significativa solo il primo, relativo al tratta-
ché l'esercizio di poteri esclusivi di governo sul territorio — la sovranità mento dei cittadini e più in generale degli individui. L'affermarsi in via so-
territoriale — finisce per essere quasi sempre determinante nell'acquisire prattutto convenzionale di norme di protezione dei diritti dell'uomo ha
una posizione di indipendenza e quindi parità con gli altri soggetti. Se si imposto obblighi agli Stati aventi ad oggetto il trattamento non solo de-
riuscisse comunque ad individuare enti non dotati di territorio e tuttavia gli individui aventi la nazionalità di altri Stati, ma anche dei propri citta-
sufficientemente "forti" da imporsi come pari agli Stati, nulla osterebbe dini. Questa è la portata più innovativa e forse più dirompente dei cata-
a considerarli soggetti. La conseguenza di tutto ciò sarebbe l'applicazio- loghi di diritti riconosciuti negli strumenti internazionali pattizi sui dirit-
ne anche a tali soggetti del diritto internazionale, nonché il potere loro ri- ti dell'uomo. Riguardo agli Stati occidentali di tradizione liberale, quei ca-
conosciuto di contribuire, nei vari modi di produzione propri di questo taloghi possono sembrare una ripetizione spesso meno sofisticata a livel-
sistema di diritto, alla modifica delle norme esistenti. lo internazionale di diritti già presenti e più efficacemente tutelati a livel-
lo statale. A prescindere dall'assunzione di obblighi di tal genere da par-
ALESSANDRA GIANELLI
IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
le norme internazionali, poste a tutela della sovranità dello Stato, 111111
fornirebbero alcuna protezione all'individuo né nei confronti dello Slit-
to stesso, né nei confronti di altri privati. Da tutto ciò dovrebbe ricaviir Il punto che appare centrale non è allora tanto quello di considera-i e o meno gli Stati gli unici soggetti internazionali, ma piuttosto quello
si l'inadeguatezza del diritto internazionale come oggi ancora inteso n (li capire il contenuto ed eventualmente i limiti delle norme internazio-
fornire strumenti giuridici efficaci di protezione della sfera privata. nali che possono essere invocate.
ni sul ruolo, attuale e in prospettiva, che il diritto internazionale può ci Numerose norme internazionali si rivolgono allo Stato in quanto en-
Queste diverse critiche inducono a formulare alcune brevi riflessi, te che esercita la sovranità territoriale. Questa espressione indica il po-
tere di gestire in maniera esclusiva e tendenzialmente senza restrizioni le
fettivamente svolgere a tutela degli individui in uno scenario di cono funzioni di governo, nell'ambito della sfera spaziale in cui lo Stato riesce
scenze e diffusione delle informazioni che è velocemente mutato negli in concreto ad essere effettivamente indipendente. Nel diritto interna-
ultimi anni. Per far ciò è necessario soffermarsi su alcune osservazioni zionale della prima metà del xx secolo, lo Stato esercita la sua potestà di
preliminari. governo senza incontrare se non limitatissime prescrizioni in proposito
nelle norme internazionali. La forma di Stato e di governo, il rapporto
Le opinioni sinteticamente evocate colgono certamente una grande tra autorità e cittadini, sono anzi questioni ritenute eminentemente di
verità nel sottintendere che il diritto internazionale, almeno come mie dominio riservato, sfera completamente sottratta all' emprise del diritto
so tradizionalmente nella dottrina italiana, non regolamenta rapporti in internazionale. Per i fini di questo sistema di diritto, i cittadini vengono
terindividuali. La disciplina di questo tipo di rapporti è propria del di- addirittura considerati parti, beni dello Stato, ed il rapporto che inter-
ritto statale. Il diritto internazionale ha ad oggetto qualcosa di diverso: corre tra questo e quelli è talvolta definito in dottrina come sudditanza 2.
le relazioni tra enti definiti dal grado di indipendenza che essi raggiun- In una tale prospettiva, il diritto internazionale non pone limiti al-
gono con altri enti ugualmente individuati. Il diritto internazionale è al- lo Stato nel trattamento dei propri cittadini, che possono quindi essere,
lora il sistema di relazioni tra soggetti superiorem non recognoscentes, che tra l'altro, oggetto delle più penetranti forme di controllo e di osserva-
non derivano la propria autorità né sono sottoposti al controllo di alcun zione. Si trovano in una situazione migliore gli stranieri che, proprio
altro ente: soggetti certo molto diversi dagli individui che costituiscono perché "pertinenze" di altro Stato, sono invece oggetto di norme che
la società statale'. impongono un certo trattamento da parte degli Stati ospiti, ed il cui ri-
spetto può essere richiesto dallo Stato di nazionalità attraverso la pro-
In linea di principio, non c'è però alcuna preclusione nel diritto in- tezione diplomatica.
ternazionale a considerare soggetti enti diversi dagli Stati e non collegati Questa stessa concezione porta a tutelare in maniera assoluta l'ac-
all'esercizio di sovranità su un territorio, se dotati di caratteri tali da assi- quisizione di notizie da parte di uno Stato straniero sul territorio di al-
curare loro quell'indipendenza. Questo parametro è stato, ad esempio, tro Stato, acquisizione che, riguardi essa lo Stato o i suoi cittadini, viene
solo in relazione a vari tipi di organizzazioni internazionali ma ad una va- considerata una forma non autorizzata di potere di governo e quindi una
applicato alla Santa Sede, dotata di un territorio simbolico, e discusso non violazione della sovranità dello Stato territoriale.
Di questi due distinti profili, il diritto internazionale contemporaneo
rietà di altri enti, dai governi in esilio alle imprese multinazionali, che han- ha modificato in maniera significativa solo il primo, relativo al tratta-
no in comune la mancanza completa di un territorio. In concreto, il ca- mento dei cittadini e più in generale degli individui. L'affermarsi in via so-
rattere dell'indipendenza — che non si ritrova nemmeno in alcuni Stati che prattutto convenzionale di norme di protezione dei diritti dell'uomo ha
pure un territorio hanno (gli Stati fantoccio, gli Stati membri di una fe- imposto obblighi agli Stati aventi ad oggetto il trattamento non solo de-
derazione) — si rinviene assai difficilmente in enti non statali. Questo per- gli individui aventi la nazionalità di altri Stati, ma anche dei propri citta-
ché l'esercizio di poteri esclusivi di governo sul territorio — la sovranità dini. Questa è la portata più innovativa e forse più dirompente dei cata-
territoriale — finisce per essere quasi sempre determinante nell'acquisire loghi di diritti riconosciuti negli strumenti internazionali pattizi sui dirit-
una posizione di indipendenza e quindi parità con gli altri soggetti. Se si ti dell'uomo. Riguardo agli Stati occidentali di tradizione liberale, quei ca-
riuscisse comunque ad individuare enti non dotati di territorio e tuttavia taloghi possono sembrare una ripetizione spesso meno sofisticata a livel-
sufficientemente "forti" da imporsi come pari agli Stati, nulla osterebbe lo internazionale di diritti già presenti e più efficacemente tutelati a livel-
ne anche a tali soggetti del diritto internazionale, nonché il potere loro ri- lo statale. A prescindere dall'assunzione di obblighi di tal genere da par-
a considerarli soggetti. La conseguenza di tutto ciò sarebbe l'applicazio-
conosciuto di contribuire, nei vari modi di produzione propri di questo
sistema di diritto, alla modifica delle norme esistenti.
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IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
te di Stati i cui ordinamenti interni hanno tradizioni molto diverse, per gli
stessi Stati occidentali non si tratta di alcuna ripetizione. Si tratta invece grazione europea, qualificabile — ai presenti fini — piuttosto di diritto in-
dell'affermazione di obblighi nei rapporti tra Stati nel diritto internazio. terno che di diritto internazionale.
nale, su un piano completamente diverso da quello interno. Il dato più
appariscente per l'osservatore comune di sistemi come la Convenzione 2
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo o i Patti delle Nazioni La tutela al controllo dei flussi di informazione
Unite sui diritti civili e politici, ed economici, sociali e culturali è forse il nell'ambito del Patto sui diritti civili e politici
potere degli individui che ritengano di non essersi visti riconosciuti alcu-
ni di quei diritti di ricorrere alle procedure previste dagli strumenti con-
venzionali per ottenere l'adempimento o almeno qualche forma di ripa- L'art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo — strumen-to di per sé non vincolante — si riferisce al diritto dell'individuo a non
razione anche da parte dello Stato di cittadinanza e comunque al di fuo- «essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata» e più
ri della discrezionalità statale connaturata alla protezione diplomatica. in particolare anche «nella sua corrispondenza». La formulazione è ri-
Ma non meno dirompente, rispetto al diritto internazionale più risalente, presa nell'art. 17 del Patto sui diritti civili e politici, che aggiunge alle in-
è il fatto che la violazione di quegli obblighi possa essere fatta valere da- terferenze arbitrarie anche quelle illegittime. Entrambe le disposizioni
gli altri Stati anche quando è commessa nei confronti di cittadini dello prevedono inoltre, con espressione quasi identica, il diritto alla prote-
Stato autore della violazione. È vero che in pratica in tali casi gli Stati fre- zione della legge contro tali interferenze.
quentemente non hanno interesse ad accusarsi gli uni con gli altri di re- Un primo problema che queste norme pongono è la riconducibilità
sponsabilità; ma ciò non toglie che lo possano fare e che in alcuni casi ef- ad esse della tutela dei flussi di informazioni. Il diritto al rispetto della
fettivamente lo facciano, soprattutto se l'opinione pubblica lo richiede. corrispondenza sembra potersi applicare senza molte difficoltà anche al-
In un tale contesto si inserisce anche il diritto alla riservatezza, dirit- le comunicazioni in via telematica, che costituiscono «other forms of
to al cui interno, analogamente a quanto avviene nel diritto statale, si può communication» diverse dalla corrispondenza postale, telefonica o tele-
enudeare una tutela dell'individuo al controllo delle informazioni gene- grafica, per usare le parole del Comitato dei diritti dell'uomo. Analo-
rate o che comunque lo concernono. Ciò che preme sottolineare è che la gamente, il controllo dei dati personali può riportarsi alla tutela alla vita
garanzia di tale diritto a livello internazionale comporta che lo Stato è privata 5. Proprio facendo riferimento alla vita privata e all'art. 17, il Co-
soggetto ad una valutazione operata da organi internazionali. Nel caso mitato ha individuato una serie di condotte ben precise. Il Comitato ha
della Convenzione europea, la condotta dello Stato è assoggettata al giu- affermato che la raccolta e conservazione di dati personali in computer
dizio della Corte europea, cui il privato che ritenga di aver subito la vio- e banche dati deve essere regolato dalla legge; che gli Stati hanno l'ob-
lazione può rivolgersi e da cui può eventualmente ottenere una senten- bligo di adottare misure adeguate per prevenire che le informazioni ca-
za di condanna. Nel caso del Patto sui diritti civili e politici, lo Stato sarà dano nelle mani di persone non autorizzate dalla legge a ricevere e trat-
almeno destinatario di osservazioni formulate dal Comitato in quell'am- tare quei dati; che essi non possono mai essere utilizzati per scopi in-
bito istituito dopo l'esame dei rapporti periodici, se non di "constata- compatibili con il Patto; che ogni individuo dovrebbe avere il diritto ad
zioni" formulate al termine di procedure attivate da comunicazioni in- essere informato in maniera chiara su se e quali informazioni sono con-
dividuali 3. In tutte le ipotesi, lo Stato è assoggettato ad un sindacato svol- servate in banche dati e per quali scopi, e da quali autorità, pubbliche o
to sulla base di norme internazionali, che possono o meno trovare una private, nonché alla correzione o eliminazione di dati che contengano
corrispondenza in quelle interne. In altre parole, il diritto alla riserva- inesattezze 6. Di queste osservazioni va sottolineato che il Comitato,
tezza, che a livello statale potrebbe essere anche legittimamente com- mentre si esprime in termini di doverosità ("must") quanto alle condot-
presso di fronte ad esigenze, per ritornare ancora all'esempio più attua- te che gli Stati devono tenere, usa invece un linguaggio diverso, di op-
le, di sicurezza nazionale, può trovare una tutela adeguata a livello in- portunità ("should") quanto alla definizione di alcuni aspetti del conte-
ternazionale. Questo è quello che in effetti emerge da vari elementi. Si nuto del diritto dell'individuo.
prendono qui brevemente in esame il piano universale e quello regiona- La tutela prevista da questi strumenti non è comunque incondizio-
le europeo, tralasciando, dati i limiti del presente contributo, altri con- nata. Al contrario, vi sono varie circostanze, espressamente specificate
testi regionali, nonché l'ambito specifico proprio del processo di inte- oppure lasciate alla valutazione del caso concreto, in cui la tutela può es-
sere compressa. Questo aspetto va considerato con attenzione. Nell'am-
ALESSANDRA GIANELLI IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
bii o del Patto sui diritti civili e politici, è lo stesso art. 17 a vietare solo le
ingerenze arbitrarie o illegittime nel godimento del diritto alla tutela del- natura eccezionale, tale da porre in pericolo la vita della nazione'. An-
la vita privata. Dai lavori preparatori e dal commento all'art. 17 del Co- che a questo proposito è il Comitato a sindacare sia la effettiva sussi-
stenza di una emergenza nazionale, sia i vari requisiti cui essa è sottopo-
sta, senza che i governi statali godano di discrezionalità al riguardo m.
mitato dei diritti dell'uomo si evince che il divieto di ingerenze arbitra-rie o illegittime riguarda sia atti di pubbliche autorità che di privati. Ciò
significa che lo Stato è tenuto ad adottare misure di prevenzione e re- L'art. 4 non si applica ad alcuni diritti, come quello alla vita, a non
pressione nei confronti di privati che mettano in atto quelle condotte: la essere sottoposto a tortura o a schiavitù e qualcun altro ancora. Tra essi
non riconducibilità dei comportamenti invasivi allo Stato è il presuppo- non compare il diritto alla riservatezza, che può dunque essere deroga-
sto per un diverso obbligo dello Stato (il controllo delle attività dei pri- to. La possibilità di invocare lo stato di emergenza è però sottoposta a
vati) e non motivo di assenza di responsabilità. In tal modo si passa da varie condizioni. È necessario che sia intervenuta una proclamazione uf-
una concezione essenzialmente negativa della tutela, tendente a porre di- ficiale e che essa sia tempestivamente comunicata agli altri Stati tramite
vieti allo Stato, ad una concezione positiva, che invece impone determi- il Segretario generale delle Nazioni Unite; le misure derogatorie devono
nate prestazioni a carico dello Stato'. Le ingerenze, per divenire legitti- essere limitate a quanto necessario nelle circostanze; le misure non pos-
me, devono essere previste dalla legge dello Stato in causa, che deve det- sono comunque discriminare sulla base di razza, colore, sesso, lingua, re-
tagliatamente specificare le circostanze in cui sono permesse. Non è ligione od origine sociale, né possono comportare la violazione di altri
quindi sufficiente un provvedimento di carattere amministrativo e, ri- obblighi internazionali. Tutti questi requisiti sono stati elaborati dal Co-
spetto ad attività di privati, è necessaria anche una tutela penale. Ma ciò mitato seguendo una interpretazione restrittiva. Così, la proclamazione
che preme sottolineare è che la legge deve rispettare anche le disposi- deve essere avvenuta nelle forme previste dal diritto anche costituziona-
zioni e i fini del Patto: questo è il controllo imposto dallo strumento in- le interno 15; tuttavia, ciò non è sufficiente per considerare le deroghe le-
ternazionale, che altrimenti si limiterebbe a sanzionare una pratica an- gittime, perché spetta comunque al Comitato giudicare la loro corri-
che solo formalmente rispettosa del requisito di legalità'. Altro limite spondenza all'art. 416. Inoltre, l'obbligo di comunicazione concerne non
posto alla legge statale è che comunque l'ingerenza non sia arbitraria. A solo la proclamazione, ma anche le misure adottate e i motivi, giuridici
questo proposito, oltre al rispetto del Patto, rileva il criterio della ragio- e non, che secondo lo Stato giustificavano quelle misure. In ogni caso, il
nevolezza: clausola che può apparire al continental lawyer priva di por- Comitato è competente a valutare l'adempimento degli obblighi previ-
tata normativa significativa, ma che permette invece di valutare le circo- sti dall'art. 4 anche in mancanza di comunicazione'.
stanze del caso concreto I°, e che si può tradurre in particolare nella pro- Dal punto di vista sostanziale, le deroghe devono essere strettamen-
porzionalità rispetto allo scopo ricercato con l'interferenza". te limitate nel tempo e alle necessità della situazione: per questa via, vie-
Se quelli indicati sono i limiti espressamente previsti all'art. 17, essi ne riaffermato il criterio della proporzionalità, che riguarda dunque, nel
non esauriscono tuttavia il quadro delle compressioni che questo diritto caso del diritto alla riservatezza, non solo le interferenze sull'esercizio del
può subire. Assai rilevante nella prassi contemporanea è appunto il ri- diritto in tempi normali, ma anche le ulteriori compressioni durante
chiamo alla sicurezza nazionale come causa di giustificazione di inge- emergenze nazionali. La minaccia per la vita della nazione non può infatti
renze che non sarebbero altrimenti permesse sulla base della norma ri- giustificare, a priori, l'inapplicabilità di alcun diritto previsto dal Patto: va
cordata. L'argomentazione trova fondamento in quella clausola genera- invece compiuta sempre una valutazione nel caso concreto '8. Tra l'altro,
le che permette deroghe ai diritti previsti dal Patto sulla base «di peri- alcuni dei diritti riconosciuti quali non derogabili — come il diritto a non
colo pubblico eccezionale, che minacci l'esistenza della nazione» (art. 4). essere imprigionato per debiti — sono tali non perché più fondamentali di
Questa disposizione e quelle analoghe in altri strumenti sui diritti del- altri, ma perché si ritiene che lo stato di emergenza non possa essere in-
l'uomo hanno lo scopo di «finding a middle course between the reco- vocato a giustificazione di un loro mancato rispetto. Una conclusione
gnition of the legitimate right of sovereign States to defend their consti- analoga non può essere senz'altro raggiunta quanto al diritto al controllo
tutional, democratic order and the prevention of misuse of the tool of dei flussi di informazione e dei dati personali; tuttavia l'esempio indica
emergency rights»'2. La situazione di emergenza può essere causata da che non è il carattere fondamentale di un diritto a comportare una sua
disastri naturali, dal terrorismo, da un'aggressione, per fare alcuni degli particolare resistenza alla deroga, quanto piuttosto la valutazione della
esempi ricorrenti nella prassi; ciò che rileva ai fini del Patto è che sia di possibilità di adempimento da parte dello Stato nella situazione concre-
ta, alla luce appunto di un criterio di proporzionalità. Interessante è poi
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ALESSANDRA GIANELLI IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
il limite posto dall'adempimento di altre norme internazionali. A questo
proposito il Comitato ha indicato che gli Stati si trovano comunque sot- to, alla repressione penale, o a fronte di diritti e libertà altrui (art. 9).
toposti al rispetto, oltre che delle norme internazionali imperative', del- L'ambito di applicazione della Convenzione concerne anche i flussi trans-
le norme di diritto internazionale generale, nonché di altre norme patti- frontalieri di informazioni (art. 12). Nel 200I è stato firmato un Proto-
zie che non prevedano una analoga causa di derogabilità2D. Questa lettu- collo addizionale alla Convenzione, che prevede l'istituzione di autorità
ra sistematica contribuisce a fare dei sistemi pattizi non dei self-contained nazionali incaricate di sorvegliare l'applicazione della Convenzione ne-
regimes, quanto piuttosto degli elementi di ricostruzione della più gene- gli Stati parte 28. Questi strumenti pattizi sono senz'altro indice di una ac-
rale materia dei diritti dell'uomo. Con riguardo in particolare alla defini- cresciuta consapevolezza della necessità di precisare il contenuto dei di-
zione dello stato di emergenza, è infatti emersa una continuità tra sistemi ritti in causa e degli obblighi degli Stati in materia 29. Manca però un si-
regionali e sistema universale di protezione dei diritti dell'uomo 2I. stema di controllo internazionale3°. Nonostante l'esistenza di accordi
"specialistici", la tutela più effettiva dal punto di vista delle garanzie è
3 quindi ancora riconducibile all'art. 8 della CEDU. Peraltro, come si vedrà
La tutela alla luce della Convenzione europea subito, la Corte ha specificato il contenuto dell'art. 8 arrivando a legger-
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo vii requisiti previsti dalla Convenzione del 1981.
Come nell'ambito del Patto sui diritti civili e politici, anche in sede
CEDU il diritto al rispetto della vita privata è stato inteso richiedere non
Convenzione europea sui diritti dell'uomo (cEpu) prevede all'art. 8 il di-ritto al rispetto della vita privata e della corrispondenza (pat i), ed in-sieme la possibilità di ingerenza nell'esercizio di tale diritto (par. 2) 22. E
Analogamente a quanto appena notato in rapporto al Patto, anche la semplicemente una astensione da parte dello Stato, ma inoltre azioni po-
sitive' che possono avere ad oggetto un controllo di privati3z. L'art. 8 dif-
ferisce in effetti dall'art. 17 del Patto perché è più dettagliato. Esso com-
prende al par. 2 la possibilità di «ingerenza della pubblica autorità nel-
contenzioso relativo all'art. 8 ha in più casi riguardato il trattamento dei l'esercizio di tale diritto» in varie ipotesi specificamente richiamate:
il diritto alla riservatezza possa includere il controllo dei flussi di infor-mazioni e dei dati generati da individui 24. Altra dimostrazione in tal sen-so viene dal fatto che in sede di Consiglio d'Europa è stata adottata (1981)
dati personali e le intercettazioni telefoniche 23, confermando così come in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una mi-
sura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale,
l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la difesa dell'ordine, la pre-
venzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei
riguardo all'elaborazione automatizzata di dati personali 25. Questa Con-venzione riconduce i diritti ivi previsti espressamente al diritto alla pri-vacy (art. i). Lo strumento conta oggi un alto numero di Stati parte 26, pur
una Convenzione specificamente dedicata alla protezione degli individui diritti e delle libertà altrui.
Si tratta di un elenco più ampio di quello dei presupposti per ingerenze
previsto nella Convenzione del 1981. Il diritto al controllo del flusso di
se l'ambito di applicazione può variare27. La Convenzione prevede, tra informazioni e dei dati generati sub specie del rispetto della vita privata
l'altro, il diritto all'accertamento dell'esistenza di dati e dell'identità del e della corrispondenza è dunque in questo ambito più esplicitamente
detentore delle informazioni, e il diritto ad ottenere la cancellazione o la soggetto ad un bilanciamento rispetto a diversi altri valori, che vanno dai
diritti altrui alla sicurezza nazionale passando per una serie di interessi
modifica di informazioni ottenute in violazione delle norme della Con-venzione (in particolare art. 8). Gli Stati sono obbligati, in particolare,
ad assicurare che i dati siano ottenuti in maniera legittima, che siano uti-lizzati per scopi legittimi e che non vengano conservati più a lungo di
intermedi come il benessere economico o la protezione della morale.
Questa impostazione finisce per conferire agli organi della Convenzione
quanto necessario (art. 5). Inoltre, la riserva di appropriate garanzie di ampi poteri di valutazione, ove ancora la proporzionalità, o la non spro-
legge si applica alla raccolta di dati concernenti l'origine razziale, le opi-nioni politiche, le convinzioni religiose, la salute, le preferenze sessuali,
porzione, risultano decisivi. In effetti, la tendenza della giurisprudenza
europea è però anche quella di riconoscere agli Stati, a fronte di quei ter-
clausola tipica della CEDU, se regolate dalla legge e in quanto costitui-scano «a necessary measure in a democratic society» in rapporto alla si-curezza nazionale, alla salute pubblica, agli interessi monetari dello Sta-
i precedenti penali (art. 6). Tuttavia deroghe sono previste, secondo una mini di bilanciamento e in relazione all'interesse protetto, un margine di
discrezionalità variabile.
Particolarmente interessanti appaiono i numerosi casi riguardanti
intercettazioni segrete di comunicazioni telefoniche e postali a fini di re-
TR O
188
ALESSANDRA GIANELLI IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
pressione penale. Si collocano oggi in tale prospettiva anche i controlli
compiuti al fine dichiarato di prevenire atti di terrorismo internaziono del 1981, criteri invocabili anche a fronte del richiamo da parte dello Sta-
le. Se quindi tale giurisprudenza è rilevante, occorre ammettere che e8. to a ragioni di sicurezza nazionale. Il requisito della riserva di legge e del-
sa affronta una particolare ipotesi di controllo dei flussi di informazioni, la previsione di adeguate procedure di controllo è stato tenuto fermo an-
controllo che oggi sembra avvenire anche indipendentemente da quei che nell'ipotesi di lotta al terrorismo, sempre sulla base dell'art. 8, par. 2,
ni. Se tuttavia alcuni limiti sono stati elaborati a proposito della reprefP nonostante qui si sia a volte — non in tempi recentissimi — attribuito agli
sione penale, tanto più essi dovrebbero applicarsi al di fuori di un tale Stati un margine di apprezzamento abbastanza ampio 38. In dottrina, non
contesto. In via generale la Corte europea ha affermato che «(P)owers of si è mancato di applicare questi criteri anche all'accordo EuRoPoL-Stati
secret surveillance of citizens, characterising as they do the police state, Uniti del zooz sulla trasmissione di dati personali, per considerano quin-
are tolerable under the Convention only in so far as strictly necessary for di in violazione dell'art. 839.
safeguarding the democratic institutions»34. E margine di discrezionalita Come il Patto sui diritti civili e politici, anche la CEDU contiene inol-
è quindi in questo caso assai ridotto. Sempre con riguardo a quelle in- tre una disposizione (l'art. 15) che prevede la possibilità di deroga agli
tercettazioni, la Corte ha inoltre richiesto il presupposto di una legge suf- obblighi previsti «in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che mi-
ficientemente precisa che escluda l'arbitrio del potere esecutivo e che nacci la vita della nazione [...] nella stretta misura in cui la situazione lo
più in generale sia ispirata ad un criterio di prevedibilità35. Tra gli altri esiga e a condizione che tali misure non siano in contraddizione con gli
esempi, interessante è l'affermazione della protezione di dati concer- altri obblighi derivanti dal diritto internazionale». E diritto al rispetto
nenti la salute, con riguardo a trasmissioni non autorizzate; qui la Corte della vita privata non figura neppure qui tra i diritti insuscettibili di de-
ha sostenuto che la trasmissione deve essere giustificata da «an overrid- roga (art. 15, par. 2); è così centrale anche in questo contesto il criterio
ing requirement in the public interest»: essa ha cioè applicato un para- della proporzionalità, ribadito, tra l'altro, nelle Linee guida adottate dal
metro piuttosto restrittivo 36. Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa sui diritti dell'uomo e la
La possibilità di ingerenze a tutela della sicurezza nazionale prevista lotta al terrorismo (2002)40. La giurisprudenza di Strasburgo ha qui di-
già dall'art. 8, par. 2, ha condotto la Corte europea ad analisi dettagliate stinto tra la rilevazione del pericolo per la vita della nazione, lasciata al-
circa l'ammissibilità della raccolta di notizie concernenti la vita privata. la valutazione degli Stati, e la nozione di pericolo elaborata dalla giuri-
Nella sentenza Rotaru c. Romania (z000), la Corte non è neanche giun- sprudenza stessa 41. Le iniziative legislative adottate da vari Stati membri
ta a considerare la sussistenza della minaccia alla sicurezza nazionale,
perché ha ritenuto che la legislazione interna non stabiliva del Consiglio d'Europa, inclusa l'Italia, dopo settembre 2001, inten-sificando i poteri di servizi di sicurezza e di polizia, hanno in effetti inci-
so in maniera significativa sul controllo delle informazioni attinenti alla
né il genere di informazioni che possono essere registrate, né le categorie di per- sfera privata, non sempre nel rispetto dei criteri elaborati dalla giuri-
sone suscettibili di essere oggetto di norme di sorveglianza come la raccolta e la sprudenza europea 42. L'art. 15 prevede inoltre l'obbligo di informare il
conservazione dei dati, né le circostanze nelle quali tali norme possono essere segretario generale del Consiglio d'Europa delle misure prese e dei mo-
prese, né la procedura da seguire. Inoltre, la legge non [fissava] neppure i limi- tivi alla loro base. Rispetto al regime previsto nel Patto sui diritti civili e
ti di retroattività delle informazioni prese e la durata della loro archiviazione. politici, manca sia il requisito di una proclamazione ufficiale che quello
della forma di legge per tale proclamazione. Tuttavia la Commissione ha
Sempre secondo la Corte, la legislazione interna non conteneva «alcuna comunque richiesto una preventiva proclamazione.
disposizione esplicita e dettagliata sulle persone autorizzate a consulta- In conclusione, seppure attraverso le clausole proprie della CEDU,
re i dossier, la natura di questi ultimi, la procedura da seguire e l'uso che come in particolare il richiamo al limite di quanto «necessario in una so-
può essere fatto delle informazioni così ottenute». Ancora, sebbene le cietà democratica», nonché nel riconoscimento del margine di apprez-
norme interne abilitassero «le autorità competenti ad autorizzare le in- zamento agli Stati, la proporzionalità riveste anche per la Convenzione
gerenze necessarie al fine di prevenire e contrastare le minacce alla sicu- europea un ruolo primario nell'accertare i limiti entro cui le compres-
rezza nazionale, i motivi di tali ingerenze non [erano] definiti con suffi- sioni del diritto alla riservatezza — in via ordinaria o in situazioni di emer-
ciente precisione» 7. Le clausole generali dell'art. 8 sono in altre parole genza — sono conformi all'obbligo internazionale. Come accennato, gli
divenute criteri tanto specifici quanto quelli previsti nella Convenzione stessi organi delle Nazioni Unite si sono rifatti alla giurisprudenza euro-
pea 45, confermando così una "circolazione di criteri" che contribuisce
190
ALESSANDRA GIANELLI
IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
alla ricostruzione, se non di obblighi identici, tuttavia di un appro 'Q
non sostanzialmente dissimile nei vari ambiti. pi t atosto necessarie nel contesto odierno di controllo sui flussi di infor-
mazioni. Nelle parole della Corte europea dei diritti dell'uomo, è anzi
4 «essenziale avere regole chiare, dettagliate in materia, specialmente per-
La portata del livello internazionale di garanzia: ché la tecnologia disponibile all'uso diventa sempre più sofisticata».
Echelon e dintorni Se oltre all'aspetto della tutela dei diritti individuali si prendono in
considerazione i rapporti tra Stati, si deve constatare che il principio fon-
zioni generati e dei dati personali ottiene a livello internazionale — damentale del rispetto della sovranità degli Stati costituisce tuttora lo
La tutela che il diritto dell'individuo al controllo dei flussi di informn, strumento giuridico di protezione da interferenze da parte di altri Stati.
nendo conto che gli ambiti brevemente accennati non esauriscono i re- Questo principio esige non solo che lo Stato non compia attività di rac-
colta di informazioni senza il consenso dello Stato interessato, ma anche
que irrilevante. Ciò che più preme sottolineare ancora una volta non che esso prevenga e reprima attività analoghe di privati tenute nell'am-
gimi convenzionali e sovranazionali in cui si dà una tutela — non è dun, bito della propria giurisdizione.
Soprattutto in un ordinamento statale democratico, l'interesse dello
comunque soltanto il grado di protezione, quanto il diverso piano su cui Stato a impedire la raccolta non autorizzata di informazioni può inoltre
sterni convenzionali si trova infatti sottoposto al rispetto dei requisiti ela- concernere le informazioni su attività di interesse non solo governativo,
quella tutela si pone rispetto al diritto statale. Lo Stato parte dei vari si. ma anche privato. Il diritto dell'individuo al controllo delle informazio-
ni personali tutelato a livello internazionale assume da questo punto di
borati nel diritto internazionale e non soltanto a quelli eventualmente vista un altro rilievo, "costringendo" lo Stato vincolato da quell'obbligo
posti dal diritto interno. Questo significa che, se anche le compressioni a non permetterne la raccolta, e quindi a non concedere quel consenso
sono perfettamente legittime nel diritto statale, permane un livello di che renderebbe altrimenti lecita l'intromissione nella sfera della sovra-
controllo esterno. La recente esperienza dimostra che, di fronte a feno- nità da parte di Stati terzi. Questi diversi piani sono evidenti nella vi-
meni di terrorismo, la pubblica opinione è incline ad accettare ingeren- cenda Echelon, in cui un sistema di intercettazione delle comunicazioni
ze anche significative nella propria vita privata. Questo può portare al- a livello mondiale costituito — a quanto pare — da Stati Uniti, Canada,
l'approvazione, magari a larga maggioranza, di leggi che comportano Australia, Gran Bretagna e Nuova Zelanda aveva ad oggetto soprattut-
to, sia quello della Convenzione europea costituiscono allora una im- to spionaggio industriale a fini di concorrenza, attività quindi essenzial-
forme penetranti di controlli da parte dello Stato 46. Sia il sistema del Pat- mente private. La vicenda si contraddistingue per la timidezza dimo-
svolge su parametri fissati indipendentemente dal diritto interno. Da strata dagli Stati europei nel condannare quelle intromissioni, timidezza
portante salvaguardia per il rispetto del diritto dell'individuo, che si motivata probabilmente dalle complicità — il consenso — di alcuni Stati
questo punto di vista, il diritto internazionale svolge dunque un ruolo si- europei, forse non limitati alla Gran Bretagna, alla raccolta sul proprio
territorio 48. Ben fondata appariva la risoluzione del Parlamento europeo
gnificativo. Certo, gli obblighi indicati sono forse più immediatamente che condannava quel sistema anche richiamandosi all'art. 8 della CEDU,
ti; come si è visto, le norme internazionali concernono però anche la sor- con argomentazioni molto articolate circa il mancato rispetto dei requi-
apprezzabili riguardo a condotte poste in essere direttamente dagli Sta- siti elaborati in proposito dalla giurisprudenza di Strasburgo'. Il Parla-
veglianza su attività di privati. mento sottolineava correttamente, tra l'altro, che gli Stati membri non
potevano sottrarsi all'applicazione della CEDU sostenendo che non era-
Ci si può chiedere se questa pur significativa tutela non sia comun- no essi stessi a procedere alla raccolta di informazioni, ma Stati terzi non
sia la condotta invasiva dello Stato, soprattutto in sistemi ove manchino vincolati dalla Convenzione europea.
que destinata a rimanere astratta, a fronte della difficoltà di dimostrare Per ritornare alle riflessioni critiche da cui si era preso avvio, la vi-
cenda dimostra che gli Stati rimangono i soggetti interessati in prima
addirittura norme interne al riguardo, sia a maggior ragione raccolte da- persona al controllo dei flussi di informazioni, anche in materie non di-
l'essere oggetto di osservazione da parte dell'individuo. È allora forse so- rettamente collegate ad esigenze di sicurezza nazionale. In passato, la ri-
ti effettuati da privati. È qui che risulta cruciale la consapevolezza del- trosia appena ricordata degli Stati membri dell'Unione Europea ad as-
lo aumentando la soglia di alletta dei singoli che si può pensare di ren-
che solo attraverso lo sviluppo degli strumenti normativi che ad una
dere effettiva la tutela astrattamente disponibile. In ogni caso, è però an-
maggiore consapevolezza può corrispondere una maggiore tutela. Le
norme brevemente ricordate non paiono, insomma, velleitarie, quanto
ALESSANDRA GIANELLI IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
rapporteur appointed pursuant to Economic and Social Council resolution 1985/37, doc.
sumere una posizione ufficiale di condanna della raccolta di informa- Nazioni Unite E/cN.4/Sub.211997/19, 23 giugno 1997, reperibile sul sito www.unhchr. ch,
zioni sarebbe stata giustificata dall'eventuale consenso prestato all'atti- parr. 36 SS.
vità condotta sul proprio territorio. Oggi, gli obblighi assunti da quegli 14. Sull'argomento cfr. in partic. Tenth Annual Report, cit. Questo documento ri-
Stati a tutela della vita privata hanno fortemente circoscritto quella di- prende la giurisprudenza degli organi della Convenzione europea per la salvaguardia dei
screzionalità nei rapporti con gli individui e con gli altri Stati parte degli diritti dell'uomo per identificare quattro condizioni necessarie alla sussistenza di una
strumenti convenzionali rilevanti. Le norme internazionali hanno in- emergenza nazionale: «It must be current or imminent; its effects must involve the whole
somma ancora, al tempo della cosiddetta globalizzazione, un ruolo non nation; the continuity of the organized life of the community must be threatened; and
solo non marginale, ma anzi assai più rilevante per l'individuo di quan- the crisis or danger must be exceptional, in the sense that the ordinary measures or re-
to non fosse vero in passato 5°. strictions permitted by the Convention for the maintenance of public security, health or
public order are clearly inadeguate. This refers to the so-called "restriction clauses", that
is, those that authorize the restriction of some rights in ordinary situations when that is
necessary in order to guarantee public safety, health or public order» (ivi, par. 79).
Note 15. La norma vuole escludere dall'ambito di applicazione legittimazioni ex post di vio-
lazioni di diritti umani. Inoltre, facendo della proclamazione ufficiale un requisito indi-
i. Particolarmente approfonditi in questo senso gli studi di G. Arangio-Ruiz, a par- spensabile, essa la impone anche a quegli Stati nel cui ordinamento interno manchi una
tire da Gli enti soggetti dell'ordinamento internazionale, Giuffrè, Milano 195r. previsione in tal senso. E stato notato che «the very fact of being obliged to give notifica-
2. R. Quadri, La sudditanza nel diritto internazionale, CEDAM, Padova 1936. tion of any derogation could lead Governments to abandon their plans with respect to
3. Perché sia possibile il ricorso individuale, è necessario che lo Stato parte del Pat- certain derogations because, all things considered, they did not find them absolutely es-
to abbia ratificato anche il Protocollo addizionale. sential»: dichiarazione di C. Tomuschat, UN Doc. ccPR/c/sR.469 (1983), par. 19. D'altra
4. General Comment No. z6.• The Right to Respect of Privacy, Family, Home and Cor- parte, qualche Stato ha dichiarato che seppure la legislazione interna attribuisce all'ese-
respondence, and Protection of Honour and Reputation (Art. 17), 8 aprile 1988, disponibile cutivo poteri particolari in situazione di emergenza, ciò non comporta l'applicazione del-
sul sito www.unhchtch, par. 8. l'art. 4 ove tali poteri non comportino la deroga agli obblighi assunti con il Patto (con ri-
5. Ivi, par. io. D'altra parte, il Parlamento europeo, nella risoluzione Echelon, su cui ferimento alla normativa statunitense successiva all'Il settembre 2001, cfr. Consideration
ivi, par. 4, al punto 8 ha invitato il segretario generale delle Nazioni Unite ad incaricare il of Reports Submitted by States Parties under Artide 40 of the Covenant, Third Periodic Re-
Comitato «di presentare proposte intese ad adeguare alle innovazioni tecniche l'articolo ports of States Parties Due in 2003, United States of America, doc. CCPR/C/USA/3, 28 no-
17», confermando quindi il ruolo centrale della disposizione nella tutela dei flussi di infor- vembre 2005, part 89-91.
mazioni personali. 16. General Comment No. 29, States of Emergency (Article 4), 31 agosto zoor, doc. Na-
6. Ivi, par. io. zioni Unite ccPR/c2i/Rev.i/Add. n, par. 2. Trinidad e Tobago ha tentato di aggirare la li-
7. M. Bossuyt, Guide to the "Travaux pre'paratoires" of the International Covenant on mitazione apponendo una riserva alla propria adesione al Patto, riserva secondo cui po-
Civil and Political Rights, Nijhoff, Dordrecht 1987, pp. 341 ss. General Comment No. .r6, trebbe non adempiere l'art. 4, par. z, in quanto ciò sarebbe permesso dalla Costituzione
cit., par. i. nazionale. Si tratta tuttavia, come è stato notato (C. Tomuschat, UN Doc. ccPR/c/sR.555,
8. Durante i lavori preparatori alcuni Stati, come gli Stati Uniti, la Gran Bretagna e 1985, par. i, p. z), di riserva inammissibile perché incompatibile con l'oggetto e con lo sco-
l'Australia, propugnarono la visione secondo cui l'articolo doveva fornire tutela solo ri- po del trattato.
spetto ad interferenze dello Stato. L'adozione della soluzione più ampia testimonia dunque . General Comment No. 29, cit., par. 17; Tenth Annual Report, cit., parr. 59 SS.
il passaggio ad una concezione "positiva" della tutela. Sul punto cfr. M. Nowak, UN Cove- 18. General Comment No. s Derogation of Rights (Article 4), 31 luglio 1987, disponibi-
nant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, Engel, Arlington zoos', pp. 379, 381. le sempre sul sito www.unhchtch; General Comment No. 29, cit., par. 4. Si vedano anche i
9. General Comment No. 16, cit., par. 3. In precedenza il Comitato si era a volte pro- cosiddetti Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access
nunciato in senso difforme: cfr. Nowak, UN Covenant on Civil and Political Rights, cit., p. to Information, doc. E, /
382, nota 22. CN.4/1996/39 (1996), adottati nell'ottobre del 1995 da un gruppo di
IO. General Comment No. 16, cit., par. 4. esperti, ove si legge che «In time of public emergency which threatens the life of the coun-
Nel caso Rojas Garcia c. Colombia, n. 687/1996, nelle osservazioni del Comitato try and the existence of which is officially and lawfully proclaimed in accordance with both
del r6 maggio zoor al par. 10.3, si legge: «The Committee considers, in accordance with its national and international law, a state may impose restrictions on freedom of expression
Generai Comment No. 16 (.--T-TPT/GEN/x/Rev.4 of 7 February z000) that the concept of ari and information but only to the extent strictly required by the exigencies of the situation
bitrariness in article 17 is intended to guarantee that even interference provided for by law and only when and for so long as they are not inconsistent with the government's other
should be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and obligations under international law». Lo strumento non è vincolante di per sé, ma può es-
should be, in any event, reasonable in the particular circumstances». Doc. Nazioni Unite sere utilizzato come prova dell'esistenza di norme internazionali generali o come contri-
ccPR/c/71/D/687/1996, disponibile sul sito www.unhchtch. buto all'interpretazione di norme pattizie. Sul tema cfr. inoltre il Report of the Special Rap-
n.. A. Siehr, Derogation Measures under Artide 4 ICCPR, with Special Consideration of porteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
the "War Against International Terrorism", in "German Yearbook of International Law", while Countering Terrorism, Martin Scheinin, doc. E/cN.4/2006/98 del 28 dicembre 2.0°5.
2005, p. 546. 19. Non c'è una corrispondenza perfetta tra i diritti che non possono essere deroga-
13. Tenth AnnualReport and List of States which, since .eganuary 1985, have proclaimed, ti sulla base dell'art. 4 e i diritti protetti dalle norme imperative: cfr. General Comment
extended or terminated a state of emergency, presented by Mr. Leandro Despouy, Special No. 29, cit., part
194 195
ALESSANDRA GIANELLI
IL CONTROLLO DEI FLUSSI DI INFORMAZIONI
zo. lvi, parr. 9 ss. In questo senso anche iJohannesburgPrinciples, cit. supra, nota 18.
21. Tenth Annual Report, cit., parr. 21 ss. blic authorities with the rights safeguarded by paragraph i (art. 8-1) [...] Especially wile
22. Infra, pp. 189 ss. re a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident
23. Per una sintetica panoramica cfr. Commentario alla Convenzione europea per la [..] the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication
tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. Bartole, B. Conforti, as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are cm
G. Raimondi, CEDAM, Padova zoor, commento sub art. 8 di V. Zeno Zencovich, parr. 2.7, powered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to
2.8, pp. 312-3. respect for private life and correspondence [...]"a law which confers a discretion must
24. In questo senso in dottrina, con riferimento alla posta elettronica, S. Grosz, J. indicate the scope of that discretion", although the detailed procedures and conditions
Bearson, P. Duffy, Human Rights: The 19p8 Act and the European Convention, Sweet and to be observed do not necessarily have to be incorporated in rules of substantive law [...
Maxwell, London 2000, p. 273. The degree of precision required of the "law" in this connection will depend upon the
25. Convenzione del 28 gennaio 1981, European Treaty Series, n. ro8, Convention for particular subject-matter L.] Since the implementation in practice of measures of secret
the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data, repe- surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or
ribile sul sito www.coe.int. the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion gran-
26. La Convenzione è in vigore al r° luglio 2006 per 36 Stati. ted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the
27. La Convenzione non ammette riserve (art. 25), ma l'art. 3 prevede che gli Stati law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authori-
possano sostanzialmente scegliere se applicare la Convenzione a determinate categorie di ties and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate
dati, come quelli concernenti persone giuridiche o gruppi non giuridicamente ricono- aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbi-
sciuti, o dati non elaborati automaticamente, o anche dati più genericamente individua- trary interference».
ti. In proposito cfr. List of Declarations Made with Respect to Treaty No. ro8, disponibile 36. Z. C. Finlandia, 9/1996/627/811, sentenza del 25 febbraio 1997, par. 96: oThe inte-
sul sito www.coe.int. rests in protecting the confidentiality of such information will therefore weigh heavily in
28. Additional Protocol to the Convention for the Protection of Individuals with Re- the balance in determining whether the interference was proportionate to the legitimate
gard to Automatic Processing of Personal Data, Regarding Supervisory Authorities and aim pursued. Such interference cannot be compatible with Article 8 of the Convention
Transborder Data Flows, European Treaty Series, n. 181, 8 novembre 2001, disponibile sul (art. 8) unless it is justified by an overriding requirement in the public interest».
sito www.coe.int. 37. Sentenza del 4 maggio 2000, ricorso n. 28341/95.
29. Anche con riguardo al tipo di attività in esame: cfr. art. 2, lett. c, Convenzione del 38. Cfr., ad esempio, il parere della Commissione nel caso McVeigh, O'Neill e Evans
1981 per la definizione di trattamento automatizzato. c. Regno Unito, ricorsi 8022, 8025, 8027/77,1983, parr. 228-231, in "European Human Rights
30. Non è significativo in tal senso il Comitato consultivo previsto agli artt. IS-so del- Reports", 5, 1983, pp. 104 ss.; sentenza Klass e altri c. Germania, cit., parr. 45-46. Sul pun-
la Convenzione del 1981, che, tra l'altro, può, a richiesta di uno Stato parte, esprimere opi- to cfr. P. De Sena, Esigenze di sicurezza nazionale e tutela dei diritti dell'uomo nella receir
nioni sull'applicazione della Convenzione. La prassi dimostra infatti che un sistema di te prassi europea, in N. Boschiero (a cura di), Ordine internazionale e valori etici, Edito-
controllo si può sviluppare se l'iniziativa per una procedura ad esito anche non vincolan- riale Scientifica, Napoli 2004, pp. 205 ss.
te è affidata non solo agli Stati, ma ad organi imparziali oppure ai privati. Le autorità pre- 39. De Sena, Esigenze di sicurezza nazionale, cit., pp. 249 ss. L'accordo, che non rien-
viste dal Protocollo del 2001 sono competenti a ricevere reclami individuali; avverso le lo- tra nel primo pilastro, può essere ricondotto secondo questo autore (ivi, pp. 20I, 252 SS)
ro decisioni può essere proposto appello in sede giurisdizionale. Si tratta tuttavia di atti- direttamente agli Stati membri dell'Unione Europea e non alla cE/nE, che al momento
vita che rimangono limitate al piano del diritto interno. non è parte della CEDU.
31. Sentenza Airey c. Irlanda, 9 ottobre 1979, ricorso n. 6289/73, par. 32, disponibile 40. Adottate l'ir luglio 2002, 804" riunione, e disponibili sul sito www.coe.int. Al
sul sito www.coe.int, come tutta la giurisprudenza citata in questo paragrafo se non altri- punto xv tali Linee guida affermano che: «Quando la lotta al terrorismo ha luogo in una
menti indicato. Sul punto cfr. A. Clapham, Human Rights in the Private Spere, Clarendon situazione di guerra o di pericolo pubblico che minaccia la vita della nazione, uno Stato
Press, Oxford 1993, pp. 211 SS. può adottare unilateralmente delle norme che deroghino provvisoriamente da certi ob-
32. Sentenza X. e Y C. Paesi Bassi, z6 marzo 1985, ricorso n. 8978/8o, par. 23. La Con- blighi che scaturiscono dalle norme internazionali di difesa dei diritti dell'uomo, nella
venzione del 1981 obbliga gli Stati parte a prevedere sanzioni penali per le violazioni del- stretta misura in cui la situazione lo esige, così come nei limiti e sotto le condizioni sta-
le normative statali di attuazione della Convenzione (art. to). bilite dal diritto internazionale. Lo Stato deve notificare l'adozione di tali norme alle au-
33. Sui lavori preparatori della disposizione cfr. V. Coussirat-Coustere, sub art. 8, S 2, torità competenti in conformità alle corrispondenti norme internazionali» (corsivo di chi
La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, a cura scrive). Le Linee guida non costituiscono uno strumento di per sé vincolante, ma pos-
di L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, Economica, Paris 1999', pp. 324 ss. sono riflettere l'opinio degli Stati interessati circa lo stato e l'interpretazione del diritto
34. Tra le altre, sentenza Klass e altri c. Germania, ricorso n. 5029/71, 6 settembre 1978, internazionale vigente.
Par. 42. 41. Sentenza Lawless c. Irlanda, ricorso n. 332/57, r° luglio 1961, par. 28.
35. Cfr. in partic. la sentenza Malone c. Regno Unito, ricorso n. 8691/79, z agosto 42. Per un'accurata analisi, De Sena, Esigenze di sicurezza nazionale, cit., pp. 220 SS.
1984, parr. 67-68: «The Court would reiterate its opinion that the phrase "in accordance 43. Cipro c. Turchia, ricorsi nn. 6780/74 e 6950/75, rapporto della Commissione del
with the law" does not merely refer back to domestic law but also relates to the quality io luglio 1976, par. 527, in Digest of Strasbourg Case-Law Relating to the European Con-
of the law, requiring it to be compatible with the rule of law, which is expressly mentio- vention on Human Rights, vol. 4 (Articles 13-25), Carl Heymanns Verlag, Kòln 1985, p. 234.
ned in the preamble to the Convention 1...1 The phrase thus implies [...1 that there must A differenza dell'art. 4 del Patto, la disposizione in esame non prevede nemmeno il di-
be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by pu- vieto di discriminazione. Sulla possibilità di applicare comunque questo divieto alle mi-
sure di deroga cfr. ancora De Sena, Esigenze di sicurezza nazionale, cit., pp. 215 ss.
ALESSANDRA GIANELLI
Democrazia d'opinione,
44. Per una approfondita elaborazione del criterio della proporzionalità da parte dol.
la giurisprudenza europea, cfr. E. Cannizzaro, Il princzPio della proporzionalità nell'ordt, manipolazione del consenso
namento internazionale, Giuffrè, Milano woo, pp. 39 SS.
45. Cfr. in partic. Tenth Annual Report, cit., del relatore speciale Despouy. e cittadinanza sottile
46. Si può ricordare come la proroga del Patriot Act statunitense abbia suscitato un
significativo dibattito alla fine del zoos solo in collegamento con il divenire di dominio di Mario Fiorillo
pubblico attraverso la stampa delle misure di sorveglianza di cittadini statunitensi adot-
tate dall'esecutivo.
47- Kopp c. Svizzera, 13/1997/797/1000, 2,5 marzo 1998, par. 72.
48. Il Parlamento europeo, nella risoluzione citata alla nota successiva, sosteneva nei
"considerando", in relazione ai risultati dei lavori della commissione temporanea istitui-
ta sul sistema d'intercettazione Echelon «che non si può nutrire più alcun dubbio in me-
rito all'esistenza di un sistema di intercettazione delle comunicazioni a livello mondiale,
cui cooperano in proporzione alle rispettive capacità gli Stati Uniti, il Regno Unito, il Ca-
nada, l'Australia e la Nuova Zelanda nel quadro del patto UK-USA». Circa la presenza di
basi statunitensi implicate in Echelon sul territorio italiano, cfr. le interrogazioni scritte Introduzione
degli onorevoli Mantovani, Tajani, Zappalà P E/2.469/oo.
49. Risoluzione del Parlamento europeo del 5 settembre zoot, in GUCE C 72 E del 21
marzo 2002, p. 221, ove il Parlamento tra l'altro afferma che «un sistema del servizio di La Costituzione non opera alcun richiamo esplicito alla pubblica opi-
informazione che captasse a caso e in permanenza qualsiasi comunicazione violerebbe il nione. E la scienza costituzionalistica è solita raffigurare la relazione fra
principio di proporzionalità e non sarebbe compatibile con la CEDU; che parimenti si sa- collettività e istituzioni nei termini classici del rapporto fra titolarità ed
rebbe in presenza di una violazione della CEDU nel caso in cui la normativa che discipli-
na la sorveglianza delle comunicazioni non preveda alcuna base giuridica, non sia acces- esercizio del potere; per poi discutere di limiti all'esercizio della sovra-
sibile in generale o sia formulata in maniera tale da non poter ipotizzare quali siano le nità, relazione fra popolo e Stato persona, parlamentarismo e Stato so-
eventuali conseguenze per i singoli ovvero l'interferenza non sia proporzionale; che le vrano'. Essa finisce così con l'attribuire a quella sola porzione dell'ele-
norme che disciplinano l'attività dei servizi di informazione americani all'estero sono in mento personale dello Stato regolarmente costituita, secondo le previ-
gran parte riservate, pertanto vi è ragione almeno di dubitare che il principio di propor-
zionalità venga rispettato e di sostenere che si è in presenza di una violazione dei princi- sioni costituzionali, in corpo elettorale 2. una relazione giuridicamente si-
pi di accessibilità del diritto e di prevedibilità del rispetto sanciti dalla Corte europea dei gnificativa con le istituzioni dello Stato apparato3.
diritti dell'uomo»; che «gli Stati membri non si possono sottrarre agli obblighi che in- Ciò non basta, tuttavia, ad escludere un approfondimento della re-
combono loro in virtù della CEDU, in quanto consentono di operare sul loro territorio ai lazione fra opinione pubblica e regime democratico. Se infatti la demo-
servizi di informazione di altri Stati che prevedono normative meno rigide, poiché altri-
menti il principio di legalità verrebbe privato delle sue due componenti, l'accessibilità e crazia si fonda sulla sovranità popolare essa allora presuppone il con-
la prevedibilità del rispetto, e la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo senso della collettività nei confronti dell'operato delle pubbliche istitu-
svuotata di contenuto»; che «la compatibilità con i diritti fondamentali dell'attività dei zioni. Gli organi di indirizzo sono dunque organi "consentiti", non solo
servizi di informazione legittimata in virtù di una legislazione in materia richiede la pre-
senza di sistemi di controllo adeguati, in modo da controbilanciare il pericolo insito nel- nel senso di una legittimazione politica conferita al momento dell'eser-
l'azione segreta di una parte dell'apparato amministrativo; che la Corte europea dei di- cizio del diritto di voto mediante libere elezioni, ma anche per il succes-
ritti dell'uomo ha sottolineato espressamente la necessità di avvalersi di un sistema di con- sivo, sistematico controllo sulle funzioni di indirizzo svolte dalle istitu-
trollo efficiente nell'ambito dell'attività dei servizi di informazione, e pertanto desta zioni rappresentative. Affinché l'azione delle istituzioni politiche risulti
preoccupazioni il fatto che alcuni Stati membri non dispongano di alcun proprio organo
parlamentare di controllo che si occupi dei servizi segreti». realmente conforme alla volontà popolare si deve determinare una rela-
so. Da ciò, quindi, piuttosto l'esigenza di insistere sulla partecipazione degli Stati agli zione di corrispondenza e consonanza fra l'operato di governati e go-
strumenti convenzionali rilevanti. Così il Parlamento europeo, nella risoluzione Echelon, vernanti, secondo un rapporto di rappresentatività, più che di rappre-
citata, al punto io «esorta gli Stati Uniti a firmare il Protocollo addizionale al Patto inter- sentanza, alla maniera lucidamente spiegata da Costantino Mortati e Te-
nazionale sui diritti civili e politici, affinché, in caso di sua violazione, sia possibile pre-
sentare ricorsi individuali contro gli Stati Uniti dinanzi al Comitato per i diritti umani isti- mistocle Martines 4.
tuito dal Patto». La collettività deve, dunque, avere un'" opinione" ; e però questa opi-
nione (del pubblico) si deve affermare in luogo aperto e libero di con-
fronto (nel pubblico). Così come è nelle democrazie pluraliste, che tute-
lano diritti inviolabili e libertà fondamentali. Così come non è nei regi-
mi autoritari, che disconoscono questi diritti e quelle libertà, a partire
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